【問題】邪惡的刑總教唆問題

[DUST 10]

　　明天要考刑法，而我發現了一個不怎麼讓我釋懷的實務見解，如下詳述：

　　刑法第165條妨害刑事證據罪內容為：「偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

　　而現在有個案例是：「A殺害B，而A事後教唆C為A湮滅證據。」A是否成立教唆妨害刑事證據罪？而C是否亦成立妨害刑事證據罪？

　　教唆犯屬於共犯，而我國刑法採共犯從屬性原則，意即教唆犯之成立必須從屬於正犯之成立，當正犯已具備構成要件該當性與違法性時，共犯始成立之。

　　而這案例中的C行為，已符合該法條之構成要件，且案例中無說明是否有違法阻卻事由，應可直接視為具備違法性，足以成立犯罪之正犯。

　　因此，根據共犯從屬原則，A之教唆行為足以因正犯成立而成立之，在學界理論上是如此。

　　但有趣的是，實務見解則對此教唆犯之成立有不同看法。實務界認為，從立法者的角度來看，此妨害刑事證據罪並不懲罰刑事案件當事人自行湮滅自己的證據（在其他法條也無相關規定），而只處罰為他人湮滅證據者；因此，不論是自行湮滅證據，或是教唆他人湮滅教唆者的證據，皆應在不罰之列。換言之，實務界認為，A的教唆行為不應該罰，理由是A自己湮滅自己的證據都不罰了，那叫別人代為湮滅也應不罰。但C行為依舊必須處以妨害刑事證據罪。

　　我納悶的是，既然可以因為自己湮滅自己證據不罰而導致教唆也不罰，那此法條所涉及的為他人湮滅證據為什麼要罰？我是否可以主張說，自己湮滅都不罰了，那你罰別人幫我湮滅的行為幹什麼？

　　就此法條的立法理由來看，裡頭並無提到為何自己湮滅自己證據不罰，而只有說明，此法條欲保障的是官吏的證據搜索權，以及排除因湮滅或偽造導致犯人罪刑由重轉輕、原有致無，或導致陷害犯人罪刑由輕轉重、原無致有。

　　但同樣的，如果是為自己偽造或湮滅證據，一樣會侵害到立法理由欲保護的法益。

　　要嘛完全放棄這樣的法益，讓湮滅證據的行為都論以非犯罪行為；要嘛完全主張其法益，讓各種情形的湮滅證據都處以刑罰。矛盾的是實務界只罰一部分，而且其教唆行為竟然是從屬於不罰的那部分，而非要罰的法律構成要件。管見認為莫名其妙:P。

[小林期風 10]

換個角度想，

今天你殺了人之後棄屍，

要不要另外加你一條遺棄屍體罪？

在下愚見，

認為湮滅自己犯罪證據不罰，

而湮滅他人犯罪證據要罰，

這樣的矛盾可能出現在於過去未修正刑法的＂牽連犯＂慨念。

2005年以前未修正刑法中牽連犯概念，

認為

1.基於一概括犯意之

2.數個行為

3.觸犯數個罪名，

而其數行為間具有＂方法與目的＂或是＂原因與結果＂的＂牽連關係＂者，

從一重處斷。

以這種概念為前提，

自然這種湮滅自己刑事證據的行為，

會被視為該行為人犯罪行為理所當然之行為結果，

視為原犯罪行為的一部分。

此類判例可以參照27年上2826（侵害屍體罪與殺人罪之關係）

[KFKF 10]

其實這個問題應該從期待可能性來看

法律不可能期待一個人自己犯了罪

還將證據留在原地等警察來抓

考量到期待行為人將證據保留的可能性實在太低了

所以考量不罰

至於他人幫忙湮滅證據

則是多管閒事又破壞國家公權力行使

理應受罰

同樣法理

刑法第168條偽證罪

行為主體也沒有包括本人

只有證人 鑑定人 通譯

也是一樣原因--無法期待行為人自己會承認犯罪

這樣不知道有沒有讓你釋懷點