【學術理論】關於正當防衛的阻卻違法

[0919187227 10]

一>>>>>>請問在判斷是否有正當防衛可以阻卻違法時，

是不是一定要按照

1防衛情狀

2防衛行為

3防衛意思

4防衛是否過當

這樣來回答考卷上的問題呢?

二>>>>>>我們老師教我們討論[防衛過當]是跟[防衛行為]分開討論的

但是書上卻是再討論[防衛行為]的時候 便討論[防衛過當]

到底哪一個是對的?

三>>>>>>可否請回答者最好舉個題目 作答一次給小弟看?

[h10191990 10]

防衛過當和防衛行為是不同的兩件事吧

防衛行為是指＂因個人生命、財產遭遇迫害，而所採取的阻止迫害之行為＂，而防衛過當是指你在防衛行為的過程中過度激烈，使得行為人雖阻止了迫害，卻同時也迫害到對方之生命及財產吧

如果我的想法沒錯的話那麼書中在討論防衛行為時應該是跟你講哪些行為算是防衛過當阿，應該不會把兩件事情混為一談吧？

不過上面的想法是個人想法啦，可能和真正的情況有出入就是了

[fdmisfish 10]

同意樓上看法。

但是也有一種藉由防衛而蓄意傷害他人，也歸類為防衛過當嘛？

[h10191990 10]

好像算是防衛過當吧

我記得之前有在一本書上看到

有個人在抓到小偷時為了洩恨就一直打

結果小偷居然被打死了

而那個人最後被判刑了

雖然被告說這是屬於正當防衛 對方有錯在先

但法官說若是正當防衛的話只需做到使自己不被傷害即可

所以還是不判他無罪

[洛書 10]

我記得之前有在一本書上看到

有個人在抓到小偷時為了洩恨就一直打

結果小偷居然被打死了

而那個人最後被判刑了

雖然被告說這是屬於正當防衛 對方有錯在先

但法官說若是正當防衛的話只需做到使自己不被傷害即可

所以還是不判他無罪

如果小偷持有小刀　甚至只是"認為"他身上持有武器（例如穿寬鬆大衣或天黑視線不明）　

我是否可以說「因為我很害怕他武器會對我造成的傷害　而很直覺的想將其敲昏扭送（不可以打到讓小偷疼痛卻仍有行動能力，否則將面對一個暴怒不顧後果的歹徒）　卻一時施力不慎打死小偷」

如果改個說法而不是用「洩恨」　是否就可以避免被判刑的狀況？

[hide1213xj 11]

如果小偷持有小刀　甚至只是"認為"他身上持有武器（例如穿寬鬆大衣或天黑視線不明）　

我是否可以說「因為我很害怕他武器會對我造成的傷害　而很直覺的想將其敲昏扭送（不可以打到讓小偷疼痛卻仍有行動能力，否則將面對一個暴怒不顧後果的歹徒）　卻一時施力不慎打死小偷」

如果改個說法而不是用「洩恨」　是否就可以避免被判刑的狀況？

這個情況是誤想防衛

[洛書 10]

這個情況是誤想防衛

多謝

「誤想防衛情形，行為人對於其所為之行為關於合法與違法的認知是正確的，且有欲為行為的意思，只是未能謹慎正確判斷認知事實，造成主客觀對應不一，和刑１４條第１項無認識過失的應注意，能注意，但不注意，為過失，並無差異。

在於對不法行為侵害前所為的正當防衛行為，雖受到法律給予較寬鬆的權利，但對於客觀上不存在的防衛情狀如果也可因自己誤認事實實行防衛行為而阻卻罪責的話，以行為或結果非價來說，都不太對吧！

例如有一個你的仇人從懷裡拿出一把槍，朝你走過來，你以為他要殺你，其實那只是槍形狀的打火機而已，他朝你走過來，只是想請你抽根煙，你就把他殺了。

這個時候就要以客觀第三人角度來判斷過失是否可以避免，可避免就科較重的刑，不可避免，就科較輕的刑唄！但結論是都成立過失罪責﹝限縮法效之限制罪責論﹞」

請問是上述情況嗎？

不過若沒有如此防衛　造成自身受傷或死亡　法律又該如何保障我們？

上述例子是比較誇張，但小偷刺死主人卻是常見的。

[海東青 10]

為啥高中會考刑總= =?

[翔宇 10]

「誤想防衛情形，行為人對於其所為之行為關於合法與違法的認知是正確的，且有欲為行為的意思，只是未能謹慎正確判斷認知事實，造成主客觀對應不一，和刑１４條第１項無認識過失的應注意，能注意，但不注意，為過失，並無差異。

我不知道這樣的解釋是從何而來的，因為誤想防衛理論在解決的是關於違法性事實認知錯誤所產生的問題，要解決的問題是能否成立阻卻違法，雖然違法性的階層中亦有故意過失的判斷，但誤想防衛理論應該不會去處理到過失犯理論的問題，所以這邊說的並無差異指的是？

在於對不法行為侵害前所為的正當防衛行為，雖受到法律給予較寬鬆的權利

正當防禦行為必須在不法侵害行為發生時為之，而不是在不法侵害行為發生前，至少兩者間必須有一個時間的緊密性存在

但對於客觀上不存在的防衛情狀如果也可因自己誤認事實實行防衛行為而阻卻罪責的話，以行為或結果非價來說，都不太對吧！

因此，誤想防衛的法律效果並不同於正當防禦，不具有阻卻違法的效力，在通說的三階理論裡，仍然該當違法性

例如有一個你的仇人從懷裡拿出一把槍，朝你走過來，你以為他要殺你，其實那只是槍形狀的打火機而已，他朝你走過來，只是想請你抽根煙，你就把他殺了。

這個例子應該屬於典型的狹義誤想防禦，狹義誤想防衛的認識事實，是以客觀的基準為準，因此不管行為時立於一般人立場是否誤認為真槍，只要客觀上屬於假槍，那麼現在不法侵害就不存在，即成立誤想防衛

[洛書 10]

咕　這個例子是從知識加抓來的　所以我不知道該怎麼回答你的問題

你的回答我可以解讀成「假若那是真槍，那位仇人要先對我開槍，如果沒擊中我的要害或是落空我才可以反擊，被殺算我倒楣」這樣嗎？

[翔宇 10]

咕　這個例子是從知識加抓來的　所以我不知道該怎麼回答你的問題

你的回答我可以解讀成「假若那是真槍，那位仇人要先對我開槍，如果沒擊中我的要害或是落空我才可以反擊，被殺算我倒楣」這樣嗎？

這問題當初上課倒是有熱烈討論過，也就是＂現在＂不法侵害行為的發生到底要在什麼時候開始，這問題必須從侵害與防禦行為的緊密性來討論，不過簡單說答案是至少要在手指頭扣在板機上瞄準對方時，＂現在＂不法侵害行為就已經達到時間緊密性的要求，此時才能為相當的防衛行為，因為防衛行為本質上是在防衛，而非進行攻擊，處於一種較被動的立場，但也不完全被動，至少要在現在不法侵害發生且正持續發生時，才能為相當的防衛行為

畢竟，防衛行為不能提前於不法侵害行為之前，必須要在＂現在＂不法侵害，比方說洛書與白鹿因為爭吵，白鹿隨手拿起路邊的棍子想要嚇嚇洛書，而棍子都還離洛書有兩三公尺遠，這時候就沒有＂現在＂不法侵害，也就是在時間的緊密性上還不具備，但這時洛書就衝出去施以老拳。。。那這是無從主張正當防衛的，因為並沒有＂現在＂不法侵害行為的存在，反而自己先構成傷害罪

其實仔細去看刑法上各種的法定或超法定的阻卻違法事由，它的規定都相當嚴格，成立的要件頗多，主要也是避免阻卻違法事由遭到誤用，反而無法達到原本阻卻違法事由的本質精神

[洛書 10]

棍子是可以接受的例子，但若是槍枝或者是心理威嚇力更大的十字弓等遠距武器則應該不在此限，你的意思是說刑法有一套嚴格規範把他們劃分，並不會造成法律偏袒某方的生命財產權囉:p？

還有你舉的棍子例子似乎不是誤想防衛情形？

我目前的印象是誤想防衛情形是可以有某種程度的減刑的，乃因此為過失，而非故意（以上觀念有錯請指正）

如果此例是誤想防衛情形，而傷害罪減刑後的刑責是我可以接受的範圍，只要白鹿舉棍我就可以暗喜的把他爆打一頓出氣囉？（而且白鹿看不出我是故意的）

[翔宇 10]

棍子是可以接受的例子，但若是槍枝或者是心理威嚇力更大的十字弓等遠距武器則應該不在此限，你的意思是說刑法有一套嚴格規範把他們劃分，並不會造成法律偏袒某方的生命財產權囉:p？

刑法沒有規範得很清楚，只是透過解釋將它嚴格地劃分加以適用，不過實務有一套標準，而學說的標準更多

還有你舉的棍子例子似乎不是誤想防衛情形？

我目前的印象是誤想防衛情形是可以有某種程度的減刑的，乃因此為過失，而非故意（以上觀念有錯請指正）

棍子的例子是一般的正當防衛，我是用這個例子來解釋＂現在＂不法侵害在時間的密接性上大概要如何去判斷

誤想防衛還有三種類型，ａ挾義的誤想防衛　ｂ過失的過當防衛　ｃ誤想的過當防衛，但不管哪種因為皆不屬正當防衛，因此皆不具有阻卻違法的效果，只有在有責性的判斷，因為可能欠缺期待可能性，而有減輕責任或阻卻責任

犯罪成立的判斷流程，依據通說的三階理論，必須通過ａ構成要件該當性　ｂ違法性　ｃ有責性的判斷才能成立犯罪，正當防衛理論處理的是違法性這一階段，違法性的判斷比較特別，是因為以反面方式來排除，簡單說，一般通過構成要件該當性後就會推定具有違法性，只有用反面的阻卻違法方式來排除違法性，而這就是所謂的阻卻違法事由，正當防衛就是其中一種，然而誤想防衛理論剛好就是正當防衛的反面排除方式，因此成立誤想防衛就不能成立正當防衛，自然也就不能阻卻違法，因此成立誤想防衛的情形行為人在違法層面是完全具備的，只是進入下一階有責性的判斷時，因為可能欠缺期待可能性，而有減輕責任或阻卻責任

如果此例是誤想防衛情形，而傷害罪減刑後的刑責是我可以接受的範圍，只要白鹿舉棍我就可以暗喜的把他爆打一頓出氣囉？（而且白鹿看不出我是故意的）

這是正當防衛的例子，如果你這麼做，大概很有可能會成立傷害罪

典型誤想防衛的例子，比方說某捲是個熱情活潑的女大學生，每天晚上固定會從學校５ｘ４號巷子走回宿舍，某鹿是個上了年紀的阿伯，平時無不良嗜好，是連續劇台灣龍ｘ風的超級粉絲，每天定時收看，某天晚上約７點５０分左右，某捲踏著同樣地步伐要返回宿舍途中，在昏暗的５ｘ４巷子裡，從後面傳來陣陣急速的鐵鍊聲響，某捲心想難道是學校最近傳得沸沸揚揚的單車之狼？！於是順手撿起路旁的鐵條，在鐵鍊聲響逐漸逼近與某捲相交地那一刻，某捲猛然地向後方單車上的黑影揮之大棒並正中對方下巴，順便打下了三兩顆牙齒，原來該黑影就是為了趕回家收看準八點龍ｘ風的某鹿。。。。。

此時某捲能夠主張刑法的正當防衛嗎？

不行，因為這是屬於挾義的誤想防衛，行為人誤以為有現在不法侵害的發生，其實只是個老頭子為了趕回家看電視而騎快車罷了，客觀上不具有現在不法侵害的行為發生，主觀上更沒有故意

[h10191990 10]

每次看到"翔宇"回答總是很高興呢

他都會一次一次的講解呢

而且講的很明白很少有不清不楚的文字出現~~~

對了

可以再解釋一下何謂"誤想的過當防衛"嗎

[c93dzb35 10]

客觀:1防衛情況(考慮是否無防衛情狀?~>限縮法律效果的罪責理論)

2:防衛手段(考慮是否有防衛過當?~>仍具違法性但罪責處得減免)

你問的防衛手段跟防衛過當就像我在防衛情狀那邊也會同時討論到是否有無此情狀一樣.

結論:是一起討論的.更精確的說其實算是下位概念.

P.S自己寫寫看拿去給老師改.效果會比看別人的擬答來的有效果喔!!

[c93dzb35 10]

挖哩~~~~~~~~~~~我是陽明高中-文化大學

怎麼前面會變建中..=.=

[翔宇 10]

話說今年96司法四等考試 , 刑法第一題就出了誤想防衛 (茶)

[holisi 10]

這個例子應該屬於典型的狹義誤想防禦，狹義誤想防衛的認識事實，是以客觀的基準為準，因此不管行為時立於一般人立場是否誤認為真槍，只要客觀上屬於假槍，那麼現在不法侵害就不存在，即成立誤想防衛

那麼，我們在美國可以看到一些人拿假槍，卻被警察行使防衛手段擊斃的例子，請問這可有解說？

[leiwine 10]

美國警察值法出名的嚴格和暴力，

常發生值法過當

因為美國罪犯極度複雜還有各種人種的黑幫。美國警察的傷亡很慘重

歹徒的武裝有時超呼台灣想像甚至有全附武裝的歹徒

甚至有穿防彈衣戴頭盔的都有

在美國假如開車被警察攔截停下來

你不能下車去理論，假如你一下車警察會馬上拿槍對著你，除非警察叫你下車要不然不能下車手還要手放在方向盤上。

[風林火山 10]

好像算是防衛過當吧

我記得之前有在一本書上看到

有個人在抓到小偷時為了洩恨就一直打

結果小偷居然被打死了

而那個人最後被判刑了

雖然被告說這是屬於正當防衛 對方有錯在先

但法官說若是正當防衛的話只需做到使自己不被傷害即可

所以還是不判他無罪

如果想殺妳的話妳會怎麼做?

要讓他砍還是說不是她死就是我死?

[阿甫 10]

但是也有一種藉由防衛而蓄意傷害他人，也歸類為防衛過當嘛？

可能購成傷害罪。

因為蓄意傷害他人，司法專業應該可判斷出來。