【學術理論】刑法理論1,論行為

[莫里亞蒂 10]

很久以前就想寫有關刑法的文章,因為考量到小弟實在才學鄙陋,因此不敢野人獻曝

但如今法律板似乎蠻冷的,各大高手潛水,學弟妹們比較沒辦法接觸到法律比較理論的地方

因此小弟拋磚引玉,用小弟比較有興趣的刑法作為開頭,希望學弟妹們能夠接觸到刑法理論的部分,小弟我會從行為論開始寫,接下來寫犯罪審查結構,既未遂,錯誤,不做為...到最後的正共犯,競合論

主要的參考資料為林山田老師的刑法通論十版,許澤天老師的刑總要論,黃榮堅老師的基礎刑法學以及高點蔡律師的刑總,請大家多多指教

首先在進入犯罪審查之前,會有一個前階段,也就是行為人所做出來的行為是否為刑法上的行為,簡單的說行為這個概念是要過濾和刑法規範意義沒有關係的現象,譬如說一個人殺了人,法院判他的罪並且執行,我們是希望他能夠記取教訓,以後不要在殺人,假設今天殺人的不是一個人,而是一顆石頭呢?我們要不要處罰石頭?如果我們把石頭抓進去關它以後就不會滾下來殺人,那為何不關石頭呢?

我們很清楚的知道問題在於關了石頭也沒有用,因為它沒有知覺,它不懂被處罰的痛,它也無法支配它要不要滾下來,因此對石頭施與刑罰根本沒有用,而我們再把例子轉回人,假如A在睡夢中打了B,那我們要不要用刑罰處罰他?在什麼樣的情況人的行為舉止是可以用刑法評價他的對象?到底什麼是刑法所要評價的行為?學說多有紛爭,共有因果行為論,目的行為論和社會行為論,今分述如下

1.因果行為論:持因果行為論者認為,所謂的行為是人的意志所支配並改變外在世界的身體行動,人的意志為原因,外界的變動為結果,此理論為早期德國通說,今被社會行為理論取代(祥後述),但我採此理論(後述),此理論所遭到的批評為

(1)意志只是行為中的一個條件,架構人類行為的意志不該是一個盲目的意志,而是一個特定方向的意志

(2)既然行為是人的意志所支配並改變外在世界的身體行動,那不做為呢?怎麼處理不做為犯?

2.目的行為理論:此理論由德儒Welzel提出,他認為行為是人為了要達到一定的目的而在評估各個可能結果後有計畫的行動,持目的行為論者認為所謂的意志就是目的,譬如殺人要有殺人的意志(目的),毀損要有毀損的意志,但此理論也遭受以下批評

(1)既然行為須要有個目的,那過失犯呢?

(2)同樣無法處理不作為犯,不作為無法用意志推動支配因果歷程

3.社會行為論:社會行為理論折衷以上兩說,認為刑法上的行為是人的意志所支配或可以支配的具有社會重要性的人類舉止,也就是說不管作為或不作為,故意或過失,只要惹起有害於社會的結果,且具社會重要性,就是刑法上的行為,此說目前為德國通說

理論評析

1.目的行為理論不可採:如上所述,目的行為理論無法解釋過失犯,而過失犯之所以要處罰就是行為人不把別人的法益當做一回事,而這種不關心他人的行為就是刑法要處罰的對象

2.社會行為論不可採:何謂社會重要性?進行重要性審查那就直接進入犯罪審查即可,此說無法快速過濾掉非刑法上的行為,故不可採

3.因果行為論可採:因果行為理論可以快速過濾掉刑法上不屬行為的行為,譬如睡眠,昏迷,宿醉,學者對此理論又做出進一步的解釋,認為只要一個人在意識狀態中,所有的身體現象都是行為,因此包括不作為也是一種行為,反射行為,驚嚇,被強制的行為也是行為

綜上,小弟我是採少數見解,接下來我會有許多地方採跟通說不同的見解,但是通說我還是會介紹的,下一回我會介紹犯罪審查體系,主要有三階和二階之爭,今天先到這裡告一個段落